Mail
 in Arbeidsrecht, overgang van onderneming, vakantiedagen uitbetalen

Wat is de waarde van een vakantiedag wanneer de uitvoering van de werkzaamheden structureel tot overuren heeft geleid. Moeten die uitbetaalde overuren dan worden meegenomen in het loon dat voor een vakantiedag moet worden betaald?

Yvonne Weernink

Yvonne Weernink

Deze vraag speelt zowel bij de uitbetaling van een vakantiedag tijdens de arbeidsovereenkomst, als ook bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Immers heeft de werknemer op grond van de wet (artikel 7:641 BW) bij het einde van de arbeidsovereenkomst ook nog recht op uitbetaling van openstaande niet genoten vakantie-uren. Het gaat dan om een uitkering in geld van het bedrag aan loon overeenkomende met het recht  op vakantie.

Casus:

In deze zaak gaat het om een chauffeur die een Koel-vrieswagen naar Italië en terug rijdt. Daarop is de CAO voor beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna te noemen: CAO) van toepassing. Werknemer had structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen. Uitgangspunt is dat door het opnemen van vakantie, de werknemer niet in een financieel nadeligere positie mag worden gebracht, dan als hij zou hebben gewerkt. Het is risoco bestaan dan dat werknemer om die reden geen vakantie opneemt, terwijl dat wel als noodzakelijk wordt beschouwd.

Overgang van onderneming?

Die chauffeur is sinds 2003 in dienst van bedrijf A en rijdt op Italië en terug. Op 1 maart 2018 worden deze activiteiten overgenomen door bedrijf B. De chauffeur komt vanaf dat moment in dienst van bedrijf B met behoud van alle opgebouwde arbeidsvoorwaardelijke rechten en plichten (artikel 7: 633 BW). Kortom: ook hier was sprake van een overgang van onderneming met behoud van de identiteit, ondanks dat enkel een deel van de activiteiten, namelijk enkel de ritten op Italië, zijn overgenomen door bedrijf B (artikel 7:622 BW).

Nieuwe CAO

Op 12 oktober 2018 wordt een akkoord bereikt voor een nieuwe CAO. Met ingang van 1 januari 2019 gaat deze nieuwe CAO beroepsgoederenvervoer in. Daarin wordt ten aanzien van de waarde van een – vanaf 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedag en 2 bovenwettelijke vakantiedagen – gebouwd vanaf 1 januari 2019 bepaald:

  • dat het functieloon van die dag wordt vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;
  • daarbij komt 90% van het gemiddeld bedrag aan ontvangen niet-structurele toeslagen;
  • en de ontvangen structurele vergoeding van overuren, zaterdag en zondag toeslag voor zover die de 40 uur per week overschrijden, een en ander afgetopt op 22,75% van het functieloon;
  • en wanneer werknemer heel 2018 in dienst is geweest en minimaal 100 uur heeft gewerkt aan uren waaraan een toeslag is verbonden niet zijnde een persoonlijke toeslag of ploegentoeslag heeft recht een eenmalige uitkering van € 750 bruto, te voldoen in 3 termijnen, mits werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van structurele toeslagen (overuren, zaterdag en zondag toeslag voor zover die de 40 uur per week overschrijden, een en ander afgetopt op 22,75% van het functieloon) over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014 – 2018.

Werknemer is uit dienst gegaan op 13 oktober 2018, de dag nadat het CAO akkoord is bereikt.

Werknemer weigert de eenmalige uitkering

Bedrijf B biedt werknemer aan die eenmalige uitkering van € 750,- te betalen. Maar dat wordt door werknemer geweigerd. Volgens werknemer moet de gemiddeld ontvangen overwerkvergoeding in de jaren 2014 -2018 worden meegenomen bij de berekening van de waarde van de vakantiedag. Werknemer doet dus geen afstand van zijn aanspraak op 22,75% van het functieloon voor de periode 2014 – 2018. Omdat partijen daar niet uitkomen vordert werknemer van zijn huidige werkgever nog circa € 6.000 bruto wegens achterstallig salaris. Dit betrof enerzijds achterstallig salaris aan gemaakte overuren uit zijn tijd bij de oude werkgever (bedrijf A) en daarnaast nog circa € 1.600,- bruto van zijn huidige werkgever (bedrijf B).

Oordeel kantonrechter

Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het doel van de Arbeidstijdenrichtlijn (met behoud van loon vakantie houden) is Bedrijf B als werkgever door de kantonrechter veroordeeld tot nabetaling aan werknemer van het achterstallige loon en wel ook van het achterstallig loon over de periode dat werknemer in dienst is geweest van de bedrijf A die door werknemer en de kantonrechter (op grond van overgang van onderneming op grond van 7:662 e.v. BW) als de rechtsvoorganger van werkgever (bedrijf B) is beschouwd.

Werknemer had structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen en het opnemen van vakantie mocht werknemer niet in een financieel nadeligere positie brengen dan als hij had gewerkt.

Bedrijf B betwist de juistheid van dit vonnis en gaat in hoger beroep

Het Gerechtshof oordeelt net als de kantonrechter dat hier met de overname van de bedrijfsactiviteit ‘de ritten naar Italië’ sprake is geweest van een van rechtswege overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 BW. Daardoor zijn alle rechten plichten van bedrijf A overgegaan op de rechtsopvolger bedrijf B.

Verjaring

Er ontstaat discussie over de mogelijke verjaring van een deel van de vordering wegens achterstallig loon van werknemer. Een dergelijke vordering verjaart immers op grond van artikel 3:307 BW 5 jaar na de dag waarop zij opeisbaar zijn geworden. Het Gerechtshof bepaalt dat op 17 mei 2019 de verjaring van die loonvordering door werknemer is gestuit. De loonvordering van de werknemer vóór 17 mei 2014 is dan ook verjaard en niet meer toewijsbaar.

Kernvraag voor het Gerechtshof

De kernvraag is: moet bij de dagwaarde van de vakantiedag wel of geen rekening worden gehouden met de vergoeding voor het verrichte overwerk? Het gerechtshof beantwoord deze vraag aan de hand van de Europese Jurisprudentie, o.a. volgens Hein/Holzkamm uit 2018.  Het gerechtshof zoekt het antwoord op de volgende drie vragen.

1.  Was het verrichten van het overwerk een verplichting die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeide?

Dat wil zeggen: was het overwerk opgedragen door de werkgever en mocht de werknemer dat niet weigeren. Hangt het overwerk intrinsiek samen de afgesproken taak? Volgens het gerechtshof had werkgever aan werknemer opgedragen de ritten naar Italië (en vice versa) zo snel mogelijk te verrichten met in acht nemen van de gebruikelijke rij – en rusttijden. Werknemer kon die ritten niet onderweg beëindigen. Tot de werkzaamheden – bestaande uit het uitvoeren van de ritten – was werknemer als chauffeur verplicht.  Het overwerk hangt derhalve intrinsiek samen met de afgesproken taak om chauffeurswerkzaamheden te verrichten.

2. Waren de gemaakte overuren voorzienbaar en regelmatig/gewoon?

Het gerechtshof merkt daarover op dat het feit dat de omvang van de overuren enigszins fluctueert, geen invloed heeft op de beantwoording van deze vraag. Uit de loonstroken blijkt dat zich nagenoeg geen maanden hebben voorgedaan waarin niet substantieel is overgewerkt. De fluctuaties zijn te verklaren uit vraag en aanbod in de transportmarkt.  Die fluctuaties tasten het structurele karakter van de overuren niet aan.

waarde vakantiedag3. Was het voor die overuren ontvangen loon een belangrijk element van het totale salaris?

Uit de overgelegde loonstroken blijkt dat het bij de beloning voor het overwerk ging om een bedrag van € 300 tot € 630 per maand boven op het basissalaris van net € 2.700 bruto per maand. Dit is gemiddeld circa 25%. Het gerechtshof oordeelt daarover dat die beloning voor overwerk door werknemer gelet op de hoogte van het basissalaris als  belangrijk (substantieel) zijn ervaren.

Oordeel gerechtshof

Hiermee voldoen de overuren volgens het gerechtshof aan de 3 criteria (verplicht, voorzienbaar/regelmatig/gewoon, belangrijk/substantieel) zoals bepaald in die Europese jurisprudentie. Om die reden wijst het gerechtshof, net als de kantonrechter, de vordering  betreffende uitbetaling overuren van in totaal circa € 7500 bij de uitbetaling vakantiedagen toe. Of tegen dit oordeel beroep in cassatie is ingesteld is mij niet bekend.

 

Andere procedures over waarde van een vakantiedag bij overwerk

Het aanpassen in 2018 van de tekst in meerdere CAO’s ten aanzien van het recht op het gebruikelijke loon tijdens vakantie heeft tot vele andere procedures geleid. Dat waren procedures zowel bij  kantonrechters, als het hoger beroep bij gerechtshoven.

Beroep in cassatie in andere vergelijkbare zaken

Op 16 februari 2024 heeft de Procureur Generaal bij de Hoge Raad haar oordeel gegeven over de waarde van een vakantiedag met betrekking tot overwerk.

De hoofdregel is dat overuren niet hoeven te worden meegenomen bij het bepalen van de waarde van een vakantiedag. Tenzij de werkzaamheden waartoe werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, vergen dat overwerk wordt verricht. Daarnaast is van belang dat de werknemer op regelmatige basis overuren maakt. Bovendien dient de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel te vormen van de totale vergoeding voor de beroepsactiviteit van werknemer.

Het hoeft daarbij niet om een expliciete opdracht tot overwerk te gaan. Maar uit de gedragingen over en weer kan redelijkerwijs worden afgeleid, dat sprake is van een opdracht tot overwerk. Te meer wanneer werkgever die situatie heeft laten ontstaan en voortbestaan.

Conclusie

Wanneer een werknemer in zijn werk structureel overuren maakt, dient een werkgever rekening te houden met het feit dat deze gemiddelde overuren mogelijk ook betaald dienen te worden tijdens periodes dat werknemer geen werkzaamheden verricht. Dat geldt o.a. tijdens vakantie. De eventuele loonvordering van werknemer wegens niet betaald overwerk tijdens vakantie verjaart pas na 5 jaar. Of kort gezegd: gaat 5 jaar terug. De financiële consequenties kunnen dan ook aardig oplopen. Te meer daar dan ook de wettelijke verhoging van maximaal 50% en de wettelijke rente bij komen.

Heeft u als werkgever of werknemer vragen over het wel of niet verschuldigd zijn van de waarde van overuren tijdens arbeidsongeschiktheid of vakantie kunt u contact opnemen met de advocaten arbeidsrecht bij Advocaten van Waerde: telefoon 033 820 0388 / 06 82572070 of e-mail: info@advocaten-van-waerde.nl.

 

Laatste blogartikelen
Call Now Button Bel voor advies