Bij een werknemer die ziek is kunnen vakantiedagen niet altijd worden afgeschreven. Waar moet de werkgever op letten bij het afschrijven van vakantiedagen wanneer een werknemer ziek is?
ziek-en-vakantie
Opbouw vakantiedagen
Vakantiedagen bestaan uit wettelijke vakantiedagen en bovenwettelijke vakantiedagen. Mijn collega Marc Gerritsen heeft al eens in een blog uitgelegd wat het verschil is tussen deze beide soorten vakantiedagen. In een CAO, bedrijfsregeling of andere schriftelijke overeenkomst kan bepaald zijn, dat een zieke werknemer alleen wettelijke vakantiedagen opbouwt, maar de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen beperkt wordt. Bijvoorbeeld door een zieke werknemer alleen tijdens de eerste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid bovenwettelijke vakantiedagen te laten opbouwen.
Vaststellen vakantiedagen
Het vaststellen van vakantie (artikel 7:638 lid 2 BW) kan zijn geregeld in een schriftelijk overeenkomst, een CAO, of daarmee vergelijkbare regeling. Het gaat dan veelal om collectieve bedrijfssluitingen. In andere gevallen stelt de werkgever de vakantie vast volgens de wensen van de werknemer. Een werknemer geeft aan wanneer hij vakantiedagen wil opnemen, en werkgever stemt daar in beginsel mee in. De werkgever kan die vakantiedagen dan afschrijven bij werknemer. Dit geldt voor gezonde werknemers. Bij zieke werknemers kan dat bij collectieve bedrijfssluitingen, of wanneer de werkgever gewichtige redenen heeft om niet in te stemmen, anders zijn.
Ziek tijdens vakantie
De wet (artikel 7:638 lid 8 BW) geeft ook regels die specifiek van toepassing zijn op een zieke werknemer. Hoofdregel is dat dagen waarop een werknemer ziek is gedurende zijn vakantie niet kunnen gelden als vakantie. Dit geldt ook tijdens een collectieve bedrijfsvakantie. Op die hoofdregel zijn uitzonderingen mogelijk.
Afspraak in een voorkomend geval
De eerste uitzondering is dat het voor werkgever mogelijk is om ‘in een voorkomend geval’, wanneer sprake is van een collectieve bedrijfssluiting expliciet met de zieke werknemer af te spreken dat wél vakantiedagen worden afgeschreven. De nadruk ligt hier op ‘in een voorkomend geval’. Dat betekent dat de werkgever met een zieke werknemer afspraken kan maken over opname van vakantiedagen op het moment dat er concreet sprake is van zo’n collectieve vakantie. De werknemer heeft tijd zich te beraden over de vraag of hij ondanks zijn arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genoten en kan instemmen met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen. Dit geldt dan zowel voor het afschrijven van wettelijke, als bovenwettelijke vakantiedagen.
Afspraak bij voorbaat
De tweede uitzondering is dat werkgever en werknemer ‘bij voorbaat’ in een schriftelijke overeenkomst heeft ingestemd met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen. Een dergelijke afspraak ‘bij voorbaat‘ kan alleen gemaakt worden voor de zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen van de zieke werknemer. Een dergelijke afspraak ‘bij voorbaat’ kan dus niet gaan over wettelijke vakantiedagen van de zieke werknemer.
Bewijslast
Het is de werkgever die in geval van discussie over het afschrijven van vakantiedagen bij een zieke werknemer dient aan te tonen dat werknemer bij een dergelijke schriftelijke overeenkomst heeft ingestemd met het afschrijven van ziektedagen als vakantiedagen.
Casus
Recent vorderde een werknemer bij de kantonrechter uitbetaling van ruim 130 nog openstaande vakantie-uren bij einde dienstverband. Maar volgens werkgever was het saldo openstaande vakantie-uren negatief. Werkgever onderbouwt dit met de stelling dat al – voordat werknemer ziek werd – afspraken in de onderneming bestonden over de collectieve bedrijfssluiting en het afschrijven van vakantiedagen voor iedere werknemer. Daarom zijn volgens werkgever tijdens de arbeidsongeschiktheid van werknemer die geplande collectieve vakantie-uren afgeschreven. Dat deed men in de onderneming ook al altijd.
Yvonne & Marc
Oordeel rechter
Het feit dat men in het bedrijf altijd vakantiedagen afschreef bij zieke werknemers bewijst niet dat dat ook toegestaan zou zijn. Werkgever heeft geen nader bewijsaanbod gedaan, terwijl het aan werkgever is om aan te voeren dat zo’n schriftelijke afspraak is gemaakt én om het bestaan daarvan te bewijzen als de werknemer de afspraak betwist. De kantonrechter legt werkgever in dit geval ook geen nader bewijs op.
Dit omdat nergens uit bleek dat werkgever op het moment van de collectieve bedrijfssluiting met de zieke werknemer ‘in dit geval‘ concreet een afspraak had gemaakt over het opnemen van vakantie-uren tijdens de bedrijfssluiting. Noch dat er een schriftelijke afspraak ‘bij voorbaat’ in de onderneming bestond op grond waarvan werkgever de al geplande collectieve vakantie-uren bij deze zieke werknemer kon afschrijven van de bovenwettelijke vakantie-uren. De vordering van werknemer wordt dan ook toegewezen. De hele uitspraak is hier terug te lezen.
Conclusie
Bij collectieve bedrijfssluiting kan een werkgever niet altijd bij iedereen vakantiedagen afschrijven. Voor een zieke werknemer geldt dat die collectieve vakantiedagen alleen bij een op dat moment te maken concrete afspraak met de zieke werknemer van zijn gehele saldo vakantiedagen mogen worden afgeschreven. Collectieve vakantiedagen mogen evenwel slechts van de bovenwettelijke vakantiedagen van een zieke werknemer worden afgeschreven wanneer een voorafgaande schriftelijke afspraak (ook in CAO) bestaat. Twijfelt u of vakantiedagen bij ziekte mogen worden afgeschreven dan kunt u contact opnemen met de advocaten arbeidsrecht van de Advocaten van Waerde: telefoon 033 820 0388 of email: info@advocaten-van-waerde.nl
